我院成功承办2014年“四川大学学生急救知识技能大赛”

2.义务是一个不受人喜欢的字眼，但不代表义务没有独立的价值。

法律层面的地方自治和宪法层面的地方自治意义自有所偏重和差异，前者构成地方自治法的实体内容，后者则成为统摄和审查前者的更高层次的立法准则。他们认为，人类智识远不足以领会复杂人类社会的所有细节，我们没有充分的理由来细致入微地安排这样一种颇使我们满足于抽象规则的秩序，因为，他们在地方治理上很自然地倾向于地方自治，他们的论点也就成为了地方自治最深刻的人性思想基拙。

从实证法角度来看，由国家来处理村庄选举争议的做法如果被广泛采用，恰恰可能弱化了村庄的自治能力，而规定了村庄选举程序的村民委员会组织法恰恰是为了确立村民自治这一农村治理制度的，村庄自治能力弱化恰恰有违村民自治立法的初衷。……其首要任务就在于为行政系统内部提供明确有效的法律后果的归属及其认定的标准，确立行为的责任性。村民选举委员会由主任和委员组成，由村民会议、村民代表会议或者各村民小组会议推选产生。[10]村民选举委员会是1998年《村委会组织法》第13条规定的村庄自治团体的机构，2010年《村委会组织法》修改时将其继承并完善。关于机关争议的解决，理论上的争论主要可以分为政治主义和法律主义两种。

[6]（三）村民选举权性质的再界定人事权是自治权的重要内容，根据民主合法性的证明要求，人事权就应当通过选举权体现出来。后来制度保障主义在继承传来主义学说的基础上又吸纳了固有主义强调地方自治权的保护倾向，主张在从宪法上加强对地方自治的制度性保障(Institutionsgaran-tie)，从而解决了固有主义和传来主义的紧张关系，成为学界通说。但是，这样一来，如何防止制宪权代表（尤其是陈端洪所说的制宪权的常在代表）自身不蜕变为一种专断意志？这种制宪权与专断意志的差别何在？在陈端洪那里似乎看不到对此的警惕和防范。

在制宪之后，尽管人民常常需要根据宪法律的规定来行使其民主的权力，如选举和表决等，但这些活动并不能涵括人民的内涵。这里的关键是不能混淆在宪法之旁与在宪法之上，后者其实是意味着非常状态或例外状态。隐退指的是人民从主权者转变成了宪法权利主体，也就是说人民从宪法之外或之上转移到宪法之内。11施米特：《宪法学说》，刘锋译，上海：世纪出版集团、上海人民出版社2005年版，第88页。

当然，即使在常态的宪法秩序中，作为一种政治意志的制宪权（即人民）也始终存在，甚至有可能对其原先的政治性存在作出不同的政治决断。这样，尽管制宪权常在，但这并不意味着人民会频繁地动用其制宪权，凌驾于宪法之上，甚至使这种凌驾式的突显例常化。

注释:①郑毅：《政治宪法学和规范宪法学的分野——兼评陈端洪新作〈制宪权和根本法〉》，载《中国图书评论》2010年第12期，第37页。48最能表明人民之活生生地在场的，也恰恰是在其无组织、无定形的行动中，如喝彩，或通过沉默或小声咕哝对喝彩表示拒绝。这样，实际上就只存在立宪时刻与常态政治这两种状态或两个阶段了。⑤查特尔•墨菲（Chantal Mouffe）在研究卡尔•施米特的时候说，她要to think both with and against Schmitt，我在这里借用了她的说法。

但由于前两种含义上的人民都处于宪法规定的范畴内，因而，严格说来，只有处在宪法之旁的人民才是宪法的自然守护者。事实上，人民始终不只是一个履行公务的官署，除了履行宪法律安排的活动（公民直选和公民投票）之外，它本质上主要是作为一个无组织、无定形的实体而存在下去。⑦换言之，制宪权体现的是主权的对内方面。52Andreas Kalyvas， Carl Schmitt and the Three Moments of Democracy， Cardozo Law Review， Vol. 21， 2000， p. 1558. 53同注11，第93页。

原因有二：首先在一个大国，主权者人民不能出场，14真正的人民制宪只有在某些小国才有可能。陈端洪之所以强调制宪权在制宪之后的反复运用，说到底也是因为他强调民主的作用。

事实上，施米特认为在进入正常的宪法生活之后，人民还会和宪法发生第三种关系，即人民在宪法之旁。这种中间立场既可维持宪法在制宪之后的稳定性，又可以保持发挥人民的激情。

因为制宪权是最高的权力，它自身不受任何外在规范——宪法或法律——的限制，所以制宪权主体原则上可以作出任何新的政治决断。制宪权指向革命的后一阶段，即新事件的开端和新空间的开辟，仿佛是空穴来风……制宪权不把暴力作为概念的构成要素，祛除了血腥，为规范之治铺平了道路。如此一来，所谓宪法之旁的人民的含义就变得暧昧模糊了，而制宪权的常在代表机构之类的设置也就不可避免了。而这种在场恰是一种健康的宪法生活中很必要的环节。此时，人民的身份也有所改变。27但是，在常态政治中，作为主权者的人民隐退了。

陈端洪：《制宪权与根本法》，第23页。49而民意则是这种人民在场在近代的大国里的表达方式。

19他称此为制宪权的例常化，并且肯定了这种例常化所具有的优越性。用他自己的话来说，制宪权是政治学和宪法学的知识界碑⑥。

为了揭示其所存在的问题，本文将先大致勾勒出陈端洪的制宪权理论框架，进而指出其框架中隐含的矛盾。制宪权是非常的，却是常态的发端。

陈端洪对制宪权的分析是从主权概念开始的。他的著作《制宪权与根本法》被誉为我国政治宪法学发展的重要里程碑。不过，在陈端洪看来，宪政主义者对于民主犹如叶公之好龙，他们不过是要借用人民制宪权来确立宪法的正当性，但他们害怕人民制宪权被激活，害怕人民的激情泛滥，他们希望通过宪定权力的理性化运用来满足人民的制宪冲动。也正是因此，陈端洪有时径直把制宪权当作主权的别称⑧。

简而言之，本文试图追随陈端洪教授一起思考制宪权、人民与宪法的关系等问题，而同时要反对他。宪政主义者确实担心制宪之后制宪权的滥用，但这并不意味着他们要用宪法或宪定权来彻底消解人民的激情。

主权涉及对内和对外两种，而制宪权属于对内意义上的主权，这一点应该是毋庸置疑的。如上面所说，制宪权与宪法常态并不对立，它们都是作为政治共同体的人民借以自我决断、自我组构的方式，那么，从前者向后者的过渡也就顺理成章、自然而然了。

事实上，在陈端洪所批评的宪政主义与陈端洪本人所持的立场之间存在着一种中间的立场。和制宪权相关联的是主权的后一层意义。

要么是一种制宪权频繁运用的状态，要么是制宪权消失的宪法常态，似乎制宪权与宪法规范之间是难以同时共存的。con-的意为和（with）、一起（together），而statuēre则包含建立（construct）、创立（erect）等意义。其一，人民的存在是先于宪法的，因为通过运用人民的制宪权，宪法秩序才建构起来。下面的讨论将集中在几个主要的问题上。

如施米特所说：只要存在着制宪权，就总是存在着最低限度的宪法。关键词: 制宪权 人民 宪法 陈端洪 规范宪法学与政治宪法学之间的争论是近年来国内宪法学界颇受人瞩目的热点话题。

⑨不过，我们可以看到，陈端洪关注或强调的始终是制宪权—主权的后一方面特征。其次，前者强调主权者是绝对的统治者，后者强调主权者是立法者。

39Kalyvas， Sovereignty， Democracy， and the Constituent Power， p. 235.40Ibid.， p. 236. 41Ibid.， p. 236. 42Ibid.， p. 239. 43同注③，第109页。在界定制宪权是一种最高的建构性权力之后，陈端洪特别探讨了制宪权与人民之间的紧密关系。